Startpagina / Samenvattingen / Recht als raadsel. Een inleiding in de rechtsfilosofie. 2de, herz. dr / recht-rechter-gewoonterecht

De wens van de soeverein - De soeverein als enige rechtsbron

3 belangrijke vragen over De wens van de soeverein - De soeverein als enige rechtsbron

Volgens Austin zijn de bevelen van de soeverein de enige bron van recht, welke 2 tegenwerpingen zijn er tegen zijn theorie?

1. Het recht wortelt uiteindelijk in het gewoonterecht (stilzwijgende afspraken, zeden en gewoonten) die in de loop der tijd tot stand gekomen zijn en langzaam zijn ontwikkeld tot recht;
2. Austin's definitie biedt geen plaats aan het recht dat door de rechter wordt gevormd (common-lawsysteem=> verzameling rechterlijke uitspraken).

Noem de 2 manieren waarop het volgens Austin mogelijk is om de regels van het gewoonterecht te karakteriseren

1. Gewoonterecht als positieve moraal: de regels van het gewoonterecht kan men opvatten als feitelijk bestaande morele opvattingen (verzameling feitelijk bestaande opvattingen over hetgeen al dan niet betamelijk is);
2. Gewoonterecht als positief (feitelijke bestaand) recht: aangenomen en bekrachtigd door de rechter of de wetgever.

Omdat Austin zowel de wetgever als de rechter noemt als figuren die in staat zijn rechtskracht te verlenen aan het gewoonterecht, kan de indruk ontstaan dat Austin ook rechterlijke uitspraken beschouwt als recht. Betekent dit dan dat niet alle recht ontspruit aan het bevel van de soevereine wetgever, maar tevens kan voorkomen uit het rechterlijk oordeel?

De oordelen van de rechter hebben rechtskracht en verlenen rechtskracht aan gewoonterecht op grond van het feit dat de rechter de dienaar is van de soeverein en dat de soeverein hem stilzwijgend heeft bekleed met de bevoegdheid recht te spreken (en dus rechtskracht te verlenen aan gewoonterecht. Rechterlijke uitspraken vormen geen zelfstandige bron van recht. Zij berusten op het - stilzwijgende - bevel waarmee de soeverein de bevoegdheid tot rechtsvorming aan de rechter heeft gedelegeerd.