Dat belang onderscheid tussen dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden heeft 'afgedaan'.

Dit heeft geleid tot geïntegreerde regeling van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen in het wetboek..

Daarbij is aard opsporingsactiviteit niet van belang.

1. uitgeoefend zonder toestemming verdachte

  text-decoration Consequentie: geen sprake van dwangmiddel als betrokkene vrijwillig handeling verricht/ondergaat

2. er wordt inbreuk gemaakt op mensenrechten

   text-decoration Uitgangspunt: dat toestemming betrokkene karakter van inbreuk op grond- of mensenrecht wegneemt.

Wetgever heeft verhoor naar alle waarschijnlijkheid niet als zodanig gezien, maar veeleer als bijzonder soort van gesprek.

Bepaling die bevoegdheid verleent ontbreekt dan ook.

Verhoor wordt wel als opsporingsbevoegdheid aanvaard

Juist omdat er dan (geen) sprake meer is van een dwangmiddel, hoeft niet te zijn voldaan aan:

a. voorwaarden

b. vormvereisten

Maar als dwang niet noodzakelijk is, moet toepassing daarvan zoveel mogelijk achterweg blijven. Dit houdt verband met het subsidiariteitsbeginsel (bijv. art. 163, lid 4 WVW: vragen/bevolen) (zie blz. 173).

Toestemming werkt dus als het ware als rechtvaardigingsgrond voor activiteiten die anders inbreuk opleveren op grondrechten. Brengt mee dat dan geen inbreuk op iemands grondrecht wordt gemaakt.: burger heeft door verlenen toestemming daarvan afstand van gedaan.  

Bij binnentreden woningen was vroeger pas sprake van inbreuk op huisrecht als dit geschiedde tegen wil bewoner (art. 12-oud Gw en art. 120-oud Sv).

In Awbi en art. 12 Gw wordt gesproken van 'zonder toestemming'.

Dit is een strenger criterium dan tegen de wil.

Dat onder huidige wetgeving toestemming moet worden gevraagd, en onder oude wetgeving was voldoende dat niet van bezwaar bleek.

Hoge eisen worden in het algemeen niet gesteld aan toestemming burger.

Wordt betrekkelijk spoedig geacht te zijn verkregen.

Maar toestemming mag niet onder ongeoorloofde pressie zijn verkregen.

In literatuur bestaat kritiek op huidige stand van zaken.

Mening dat degene die afstand doet van zijn recht op de hoogte moet zijn van bestaan en inhoud van dat recht.

Als verdachte geen toestemming geeft, komt aan bepaalde ambtenaren bevoegdheid toe verdachte te bevelen bloedonderzoek te ondergaan. Weigering is strafbaar. Aan vrijwilligheid toestemming kan worden getwijfeld nu verdachte toestemming heeft gegeven met mogelijkheid van bevel in vooruitzicht.

Burger die door opsporingsambtenaar om toestemming wordt gevraagd voor onderzoek dat grondrecht raakt meestal slechts onder druk van omstandigheden gegeven, zodat toestemming in deze zin altijd onvrijwillig zou zijn.

text-decorationNB: dat standpunt wordt , zo algemeen, niet door rechtspraak gedeeld.

a. lichamelijke integriteit (bloedproef)

b. (waarschijnlijk) persoonlijke vrijheid en veiligheid (art. 5 EVRM)

EHRM 18 nov. 1970 (blz. 174)

EHRM 27 febr. 1980 (blz. 174)

Vrijheidsbeneming met toestemming betrokkene desondanks schending van art. 5 EVRM.

Vraag: of van iemand die liever niet meewerkt, wel kan worden gezegd dat hij vrijwillig toestemming verleent wanneer hij geen andere keus heeft, omdat voor rest in het dorp wél iedereen meewerkt?

Rechtspraak (blz. 175):

Is dit geen beletsel voor aannemen vrijwilligheid.

Literatuur

Vraagtekens bij gezet.

Artikel 15 Gw (vrijheidsontneming)

- aanhouden

- inverzekeringstelling

- voorl.hts.

 Artikel 13 Gw (brief-, telefoon-, telegraafgeheim)

- afluisteren telefoongesprekken

- uitlevering ter inbeslagneming van post

Artikel 12 Gw (binnentreden woning)

- binnentreden woning tegen wil bewoner

Artikel 11 Gw (onaantastbaarheid menselijk lichaam)

- onderzoek aan lichaam

Artikel 10 Gw (eerbiediging en bescherming persoonlijke levenssfeer)

- doorzoeking

- inbeslagneming

Jazeker. Waar Ned. Grondwet 5 afzonderlijke bepalingen kent, kent het EVRM en IVBPR er maar 2 (of 3):

Artikel 5 EVEM/art. 9 IVBPR (recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid

Artikel 8 EVRM/art. 17 IVBPR (recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer)

(uitzonderlijke gevallen) Artikel 3 EVRM/art. 7 IVBPR (folterverbod)

Omdat zij er ons van doordringen dat regeling van dwangmiddel in Sv of bijzondere wet niet afzonderlijk moeten worden gezien maar in samenhang met een bepaald grond- of mensenrecht.

a. getuige is verplicht voor rechter te verschijnen en naar waarheid verklaring af te leggen

    (art. 217, 294 en 192, 207 en 444 Sr)

b. zijn verschijning kan fysiek worden afgedwongen: rechter kan bevel tot medebrenging geven alsook bevel tot

    inverzekeringstelling 

c. hij kan worden gegijzeld wanneer hij ten onrechte geen antwoord geeft op hem gestelde vragen (art. 221 e.v. Sv)

HR 11 nov. 1948 (Piet Geus) (blz. 177)

In opsporingsonderzoek kan getuige staande worden gehouden.

Deskundige en tolk kunnen niet wanneer zij niet aan hun verplichtingen voldoen

(art. 234, 275, 276 en 299 Sv):

a. in verzekering worden gesteld

b. gegijzeld

R-C kan bevelen dat iemand tav wordt vermoed dat hij sporen van strafbare feit aan lichaam of kleding draagt, zijn lichaam of kleding wordt onderzocht (art. 195, lid 3 Sv).

Bij anderen dan verdachte/getuige kunnen ook plaatsvinden:

a. doorzoeking

b. inbeslagneming

Waarschijnlijk heeft wetgever daarmee door gebruik van woord:

1. Enige

Tot uitdrukking willen brengen dat er nog andere bijzondere dwangmiddelen - op andere plaatsen dan wetboek zijn.

2. Bijzondere dwangmiddelen

Dat in het algemeen geen dwang op verdachten en getuigen mag worden uitgeoefend tenzij op grond van bijzondere omstandigheden noodzakelijk is.

text-decorationUitgangspunt: WvSv (1926):

1. Wijziging Wetboek

- nieuwe dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden

2. Toename aantal bijzondere wetten  

Wetboek sindsdien als exclusieve bron strafprocesrecht aan om verschillende redenen aan betekenis ingeboet.

Door intensivering verkeer en opkomst verzorgingsstaat => grote hoeveelheid ordeningswetgeving. In deze wetgeving werden speciale bevoegdheden aan ambtenaren toegekend en extra opsporingsbevoegdheden aan opsporingsambtenaren gegeven. 

Weliswaar bepaalt art. 107 Gw: dat wet o.a. strafprocesrecht in algemeen wetboek regelt, maar daaraan is toegevoegd clausule: behoudends bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten.

Wet boek zou onoverzichtelijk worden.

Verhouding wetboek-bijzondere wet

Inhoudelijke vraag die wetgever zich telkens zou moeten stellen, nl. of in leven roepen van bevoegdheid die ruimer is dan wetboek gegeven bevoegdheid wel juist en noodzakelijk is.

Beoogde centrale positie van Wetboek tov bijzondere wetten te herstellen.

Dat gebeurde niet door bevoegdheden in bijzondere wetten aan te passen aan die van WvSv maar eerder omgekeerd.

Zie art. 96 Sv (blz. 179)

1. invloed mensenrechtenverdragen

In verband met dwangmiddelen van belang bepalingen:

- art. 3 EVRM/art, 7 IVBPR (verbod van foltering en andere onmenselijke of vernederende behandeling)

- art. 8 EVRM/art. 17 IVBPR (recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer)

- art. 5 EVRM/art. 9 IVBPR (recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid)

- onder omstandigheden: art. 6 EVRM/art. 14 IVBPR (recht op eerlijke berechting)

2. toegenomen belang van de rechtspraak

Omdat art 94 Gw zegt: dat binnen Ned. geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

1. Eur. Hof (EVRM)

2. VN-Comité (IVBPR)

3. Ned. rechter

Dat in hfd. 1 aantal grondrechten is opgenomen die o.a. in verband met opsporingsbevoegdheden van belang zijn

- recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw)

- recht op lichamelijke integriteit (art. 11 Gw)

- huisrecht (art. 12 Gw)

- brief-, telefgraaf- en telefoongeheim (art. 13 Gw)

- recht om niet willekeurig van zijn vrijheid te worden beroofd (art. 15 Gw)

Hoewel het rechter verboden is om in grondwettigheid van wetten te treden vloeiden uit deze bepalingen enige consequenties voort: verschillende bepalingen vereisten regeling bij wet in formele zin waar deze voorheen niet noodzakelijk was, danwel afzonderlijke regeling eisten.

Dat hangt samen met inhoudelijke soberheid wetboek

Door maatschappelijke ontwikkelingen

Er zijn vormen van criminaliteit en opsporingsmethoden ontwikkeld waarmee wetgever 1926 geen rekening heeft kunnen houden.

Factor die toename hoeveelheid rechtspraak mbt dwangmiddelen kan verklaren:

text-decorationHR: uitgangspunt (blz. 180):

dat onrechtmatig verkregen bewijs (onder omstandigheden) niet voor bewijs kan worden gebruikt.

Bovendien komt toegenomen invloed van internationale mensenrechtenverdragen ook in Ned. rechtspraak tot uiting.